이 글은 국제적십자위원회(ICRC)가 '마르텐스 조항과 무력충돌법(The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict)''이란 제목으로 1997년 4월 30일에 발표한 글이다. 글의 저자인 Rupert Ticehurst는 영국 런던의 킹스 칼리지 법학 학부 강사이며, 학사 학위(BA)와 석사 학위(LLM)을 보유하고 있다. 본문은 박기학 평화통일연구소 소장이 번역하였다.

마르텐스 조항과 무력충돌법

루퍼트(Rupert Ticehurst) 런던 킹스 법학전문대 석사/1997.4.30.

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마르텐스 조항은 1899년 헤이그 협약 (II)의 전문에 처음 등장한 이래로 무력 충돌법의 일부를 이루었다.

"전쟁법의 보다 완전한 법전화가 이루어질 때까지, 체약 당사국은 그들이 채택한 규정에 포함되지 않은 경우 주민과 교전국이 문명국가 간에 확립된 관례, 인도의 법과 공공양심의 요구에서 연원하는 국제법의 원칙의 보호와 지배 하에 놓인다(remain)고 선언하는 것이 타당하다고 생각한다."

이 조항은 1899년 헤이그 평화회의에서 러시아 대표인 폰 마르텐스 교수가 낭독한 선언문에 기반을 두고 있고 거기서 이름을 따왔다. 마르텐스는 평화회의 에 참석한 대표들이 점령군에 대항하여 무기를 든 민간인의 지위 문제에 끝내 동의하지 않자 선언문을 제시했다. 군사대국은 그들 민간인들이 의용유격대(Francs-tireurs)로 대우받아야 하며 처형되어야 한다고 주장한 반면, 약소국은 합법적인 전투원으로 대우받아야 한다고 주장했다. 이 마르텐스 조항은 원래 이 특정 논란을 해결하기 위해 정식화되었지만, 이후 무력 충돌을 규제하는 조약에서 다양하지만 유사한 버전으로 다시 등장했다.

인도주의 변호사들이 직면한 문제는 마르텐스 조항에 대한 일반적으로 인정된 해석이 존재하지 않는다는 것이다. 따라서 이 조항은 협의 또는 광의의 다양한 해석의 대상이 된다. 가장 제한적은 해석으로 이 조항은 관습국제법이 조약 규범이 채택된 후에도 계속 적용된다는 것을 상기시키는 역할을 한다. 더 넓은 해석은 무력충돌법과 관련된 국제조약 거의가 결코 완전하지 않으므로 조약에 의해 명시적으로 금지되지 않은 것은 그런 사실 때문에 허용되지는 않는다고 규정하고 있다는 것이다. 가장 넓은 해석은 무력 충돌 행위는 조약과 관습에 따라 판단 될 뿐만 아니라 마르텐스 조항에 언급된 국제법의 원칙에 따라 판단된다는 것이다.

1996월 7월 8일에 발표된 핵무기의 위협 또는 사용의 적/위법성에 대한 국제사법재판소(ICJ)의 권고의견은 무력충돌법에 대한 광범한 분석을 행하였다. 이 분석은 핵무기에 특정한 것이었지만 권고의견은 무력충돌법에 대한 일반적인 검토를 필요로 하였다. 필연적으로, ICJ에 대한 구두 및 서면 제출과 그에 따른 ICJ권고의견은 마르텐스 조항을 상당히 언급하였으며 여러 가지 해석이 가능함을 보여주었다. 권고의견 자체는 마르텐스 조항에 대한 명확한 이해를 제공하지는 않았다. 그러나 국가들의 서면진술서와 일부 반대 의견은 그 의미에 대한 매우 흥미로운 통찰을 제공했다.

러시아연방은 제출한 서면진술서에서 1949년과 1977년에 전쟁법의 완전한 법전이 공식화됨에 따라 마르텐스 조항이 이제 중복된다고 주장했다. 1949년의 제네바 협약과 1977년의 두 추가의정서는 모두 마르텐스 조항을 다시 언급했다. 나아가 추가 의정서 I의 초안을 작성한 1977년 외교회의는 마르텐스 조항을 전문—마르텐스 조항은 1973년 초안에서는 전문에 담겨있었다—에서 추가의정서의 실질적인 조항으로 옮김으로써 마르텐스 조항의 지속적인 중요성을 강조했다. 따라서 의심할 여지없이 마르텐스 조항은 여전히 타당하다. 이것은 나우루가 “마르텐스 조항은 역사적 일탈이 아니다. 전쟁법에 관한 오늘날의 수많은 협약은 마르텐스 조항의 지속적인 생명력을 보증한다”라고 진술한데서도 확인되었다.

영국은 마르텐스 조항이 핵무기 사용에 대한 특정 조약 금지가 없다고 해서 그 자체로 무기가 합법적으로 사용될 수 있다는 것을 의미하지는 않는다는 것을 명백하게 해준다고 주장했다. 그러나 영국은 마르텐스 조항 자체가 핵무기의 불법성을 입증하는 것이 아니며 금지를 위해서는 관습국제법의 어떤 규칙을 지적할 필요가 있다고 주장했다. 영국은 그런 다음 “어떤 특정 국가를 반대하여 적용될 수 있는 금지규칙이 없다면 해당 국가의 행위가 허용될 수 있어야 한다는 것이 자명하다”고 진술하였다. 영국은 이 마르텐스 조항에 대한 좁은 해석을 채택하여 마르텐스 조항을 특정 조약에 포함되지 않은 실정 관습규범의 존재를 환기시키는 지위로 떨어뜨린 것이 분명하다.

ICJ는 권고의견에서 그저 마르텐스 조항에 언급해 “군사기술의 급속한 발전에 대처하는 유효한 수단임이 입증되었다”고 말했다. 이런 권고의견은 마르텐스 조항이 실제로 어떻게 해석되어야 하는가에 대해서는 거의 지침을 주지 않는다. ICJ 판결(권고의견)의 일부 반대 의견은 마르텐스 조항 의미에 대한 보다 분명한 의견을 밝힌다. 코로마판사는 그의 반대의견에서 무기의 사용에 대한 명시적인 금지를 찾는 모든 생각에 이의를 제시하면서 “개별적인 법적 금지를 찾아내고자 하는 헛된 노력은 오직 실증주의의 극단적인 형태에서 비롯된다.”고 진술하였다.

사하부딘 판사는 그의 반대의견에서 마르텐스 조항에 대한 아주 철저한 분석을 행하였다. 그는 ICJ의 권고의견 78 및 84항을 언급하면서 시작한다. ICJ는 이 78 및 84항에서 마르텐스 조항이 관습 규칙이고 따라서 규범적인 지위를 갖는다고 판시하였다. 다른 말로 하면 마르텐스 조항은 그 자체로 국가행위를 규율하는 규범을 내포하고 있다. 앞에서 언급된 영국과 같은 나라들의 국가진술서에 관하여 사하부딘 판사는 “만약 마르텐스 조항이 하는 일이란 단지 국가들에게 마르텐스 조항과 전적으로 무관하게 존재하는 행위규범을 상기시키는 것일 뿐이라면 마르텐스 조항이 국가행위의 어떤 규범을 규정한다는 것인지 알기 어렵다”고 진술하였다. 사하부딘 판사는 마르텐스 조항이 특정한 조약에 포함되지 않은 국제법의 다른 규범의 존재를 환기시켜주는 것만이 아니고 마르텐스 조항은 그 자체로 규범적인 지위를 가지며 따라서 다른 규범과 독립적으로 작동한다는 견해를 명확히 하고 있다.

사하부딘 판사는 이런 자신의 주장을 뒷받침하기 위해 벨기에 대표단이 초안의 특정한 조항(1조 및 2조를 지칭: 역자 주)이 최종 협약에 포함되는 것을 반대하였던 1899년 헤이그 평화회의를 언급하였다. 그러나 일단 마르텐스 교수의 선언이 그 헤이그평화회의에서 채택되자 벨기에 대표단은 논란이 된 조항에 찬성할 수 있었다. 사하부딘 판사는 이런 입장의 변화가 생긴 것은 벨기에 대표단이 다음과 같은 시각 즉 논란이 된 조항이 제공하지 못한 보호를 마르텐스 조항이 제공하고 따라서 마르텐스 조항이 규범적인 지위를 갖는다는 시각을 취했고 다른 대표단이 그에 대해서 이의를 제기하지 않은 때문이었다고 결론을 내린다.

사하부딘 판사는 마르텐스 조항에 언급된 국제법의 원칙이 3개의 다른 법원 즉 문명국 사이에 확립된 관례(제1추가의정서의 1조2항에 “확립된 관습”으로 언급됨), 인도의 법(추가의정서 1조2항에 “인도의 원칙”으로 언급됨), 공공양심의 요구(1조2항에 공공양심의 명령으로 언급됨) 중 하나 또는 둘 이상의 법원에서 유래한다고 말하였다. 무력충돌법의 전체 범위를 밝힌다(확정한다)고 생각하면 마르텐스 조항은 조약법과 관습을 넘어서서 인도의 원칙과 공공양심의 명령을 검토할 수 있는 권위를 제공하는 것으로 보인다.

이러한 입장은 국제법위원회가 지지하였는데 이 위원회는 “[마르텐스 조항이]…특정한 국제협약의 적용을 받지 못하는 사건(재판)의 경우에도 민간인과 전투원이 확립된 관습, 인도의 원칙 및 공공양심의 명령에서 연원하는 국제법의 원칙의 보호와 권위 하에 놓인다고 규정한다“라고 밝힌 적이 있다.

마르텐스 조항은 중요한데 그것은 마르텐스 조항이 관습법의 언급을 통해서 무력충돌의 규제에서 관습적 규범의 중요성을 강조하고 있기 때문이다. 덧붙여 마르텐스 조항은 “인도의 원칙”과 “공공양심의 명령”도 언급한다. 이들 용어의 의미를 이해하는 것이 중요하다. 인도의 원칙이란 표현은 인도의 법과 동의어다 ; 마르텐스 조항의 초기 판본(version)(1899년 헤이그제2협약 전문)은 “인도의 법”이라고 언급한다 : 나중의 판본(추가의정서 1)은 “인도의 원칙”이라고 언급한다. 인도의 원칙은 일정한 군사적 이익의 달성을 위해 필요하지 않은 전쟁 수단과 방법을 금지하는 것으로 해석된다. Jean Pictet은 인도가 “적을 사로잡는 것이 적을 부상시키는 것보다 더 나으며 적을 부상시키는 것이 적을 죽이는 것보다 낫다; 비전투원은 가능한 한 목숨이 보전되어야 한다; 부상병은 치료받을 수 있게 부상은 가능한 한 가벼워야 한다; 부상은 가능한 최소의 통증을 유발해야 한다; 감금은 가능한 견딜 수 있도록 되어야 한다”는 것을 의미한다고 해석하였다.

마르텐스 조항의 이 부분은 인도의 원칙에 의해서 확장된 보호가 군사적 필요성의 이론에 의해서 제공된 보호와 흡사한 것으로 보이기 때문에 기존 무력충돌법에 많은 것을 보태지는 않는다. 이 군사적 필요성 이론은 합법적인 군사적 목표를 달성하기 위해서 엄격히 필요한 정도의 군사력만 사용되어야 한다고 요구한다. 이 이론은 이미 1907년 헤이그 협약과 같은 조약들에서 확립되어 있으며 이들 조약은 1946년 뉘른베르크 국제군사재판에 의해 관습을 선언한 것으로 명백히 인정되었다.

“공공양심의 명령”과 관련해 나우루는 ICJ에 제출한 서면진술서에서 국제사법재판소가 무력충돌의 인도적 규칙의 범위를 결정하고자 할 때 마르텐스 조항은 국제사법재판소가 공공양심의 명령에 의해서 또는 공공양심의 명령의 이름으로 표명된 법적인 발표문들(communications)을 검토할 수 있는 권한을 준다고 주장하였다. 나우루는 정부와 아무런 협력관계가 없지만 전쟁법을 평가할 수 있는 아주 적임의 많은 규칙초안, 선언, 결의 또 개인들과 단체에 의해서 표명된 기타 발표문들을 언급했다. 가령 나우루는 반핵국제법률가협회(IALANA)에 의한 “핵무기불법성”에 관한 1989년 헤이그선언을 인용하였다. 이 선언은 동과 서 양쪽 법률가들에 의해서 만장일치로 선언되었는 바, 핵무기의 사용 또는 사용위협이 전쟁범죄이고 인도에 반하는 죄이며 뿐만 아니라 국제관습법과 조약법의 여타 규범들에 대한 총체적인 위반임을 확인하였다.

사하부딘 판사는 국제사법재판소가 권위가 있는 법원에 국한되어야 한다고 밝혔다. 특히 그는 유엔총회 결의를 언급하였다. 핵무기사용에 관한 전체적으로 연속된 총회결의가 있다. 가령 유엔총회 결의 38/75(1983.12.15.)는 총회는 “ 인간의 양심과 이성에 반하는 핵전쟁을 단호하게, 무조건적으로 또 영원히 비난한다”고 천명하고 있다. 이 결의든 다른 결의든 어느 것이나 만장일치로 채택되지 않았고 그래서 관습규범의 존재를 반영할 개연성이 낮다. 그러나 이들 총회 결의는 공공양심의 증거를 제공한다. 사하부딘 판사는 공공양심이 가령 유엔총회 결의에 나와 있듯이 모든 상황에서 용인될 수 없는 핵무기사용에 반대하는 것으로 볼 수 있다고 결론을 내리고 있다.

이 입장은 국가들의 서면진술서에 의해 지지받았다. 가령 호주는 “문제는 핵무기의 위협 또는 사용이 이런 법률문서의 어느 것에 합치되는가가 아니라 핵무기의 위협 또는 사용이 그 자체로 인도의 일반적 원칙과 양립되지 않는다는 것이다. 이 모든 법률문서들은 환경 그리고 민간인과 민간인 목표에 잠재적으로 재앙적인 영향을 주는 무기들이 더 이상 공공양심의 명령과 양립될 수 없다는 반복적인 증거를 제공한다.”고 썼다. 일본 또한 “인간에게 파괴와 죽음, 상해를 야기하는 핵무기의 막대한 힘 때문에 핵무기의 사용은 국제법에 그 철학적 토대를 주는 인도의 정신에 명백히 반한다”고 진술하였다. 대조적으로 그린우드 교수는 이러한 해석은 “‘공공양심’이 법의 독립된 규칙의 토대로서 사용되기에는 너무나 막연한 개념이며 거의 지지를 모으지 못했기 때문에 실행될 수 없다”고 주장한다.

핵무기 문제에 관해 ICJ에 제출된 국가들의 진술서에 의해 옹호된 입장과 그에 대한 판사들의 이견들은 실정법과 자연법 사이의 지속되는 국제법의 분열을 반영한다. 핵무기 사용의 적법성을 옹호하는 국가들은 국제법의 금지하는 실정규범의 부재 속에서 조약법으로나 관습법으로나 핵무기가 합법으로 남아있다고 주장하였다. 19세기 말까지 법적 실증주와 국가주권 개념은 국제법적 사고에서 지배적이었다. 이는 전쟁법의 폭넓은 법전화를 가져왔는 바, 이 전쟁법은법전화된 첫 번째 국제법 분야였다. 실정국제법은 국가의 계약의지—조약규정에 대한 국가의 동의를 통해서든 아니면 관습규칙의 발전을 가져오거나 가로막는 국가관행을 통해서든—에 의해서 결정된다, 국제법에 대한 실증주의자들의 해석에 따르면 조약규범에 구속될 것에 동의하지 않거나 관습규칙의 발전에 동의하지 않는 국가들은 그러한 규범들에 의해서 규율되는 체제 바깥에 머문다: 실정규범에의 구속은 국가의지에 달려있다. 따라서 실정규범은 합의법이다. 국가의지가 없다면 국가는 그 규범에 구속되지 않으며 그래서 그 규범을 위반하여도 국제공동체에 책임을 지지 않는다. 브라운리 교수에 따르면 국가들은 관습규칙의 발전에 “참여하지 않기로 동의할 수 있다” : “어느 국가는 관습의 형성 과정에서 관습에 참여하지 않기로 할 수 있다. (관습참여)반대의 증거는 분명해야만 하며, 대개는 (관습에 대한) 동의의 추정(a presumption of acceptance)—이 동의의 추정은 국가에 의해 반박될 수 있다—이 존재한다. 이 원칙(의사주의에서 말하는 이른바 ‘지속적 반대자의 이론’을 가리킴: 역주)의 이론적 기초가 어떠하든 이 원칙은 국제재판에 의해서 그리고 국가관행으로 인정되고 있다”.

관습규칙의 발전에 참여하지 않기로 한데 덧붙여 규범의 발전에 의해서 가장 영향을 받는 국가들의 반대는 ‘있어야 할 법’(de lege ferenda) 규범이 ‘현존하는 법’(de lege lata) 규범으로 구체화되는 것을 방해할 수 있다. 결과적으로 핵보유국의 관행은 핵무기를 규제하거나 금지하는 관습규칙의 발전에서 대단히 중요하다. 미국은 핵무기의 법적 지위에 관한 ICJ 제출 진술서에서 “핵무기의 사용에 관해 관습은 그들 국가의 이익이 대단히 영향을 받는 핵보유국들의 반대를 무릅쓰고서 창출될 수 없다”고 주장하였다. 그래서 실정법은 국가의지에 좌우될 뿐 아니라 발전 중인 규범에 의해서 가장 영향을 받는 나라들의 의지에 또한 달려있다. 이는 세계의 나머지 국가들이 제거되기를 바라는 무기를 소유한 나라들은 무력충돌법에서 그런 무기의 금지가 발전하는 것을 가로막을 수 있다. 이는 또한 가장 강대한 군사력을 보유한 국가가 무력충돌법의 발전에서 가장 커다란 영향을 갖고 있음을 의미한다.

실정법과 대조적으로 자연법은 보편적이며 모든 인민과 모든 국가를 구속한다. 따라서 자연법은 올바름과 정의의 우위(prevalence of right and justice) 개념에 근거한 비합의법이다. 자연법은 상당한 정도로 국제법에 대한 실증주의적 해석에 의해서 대신되었다. Schachter에 따르면 “법을 만들고 적용한 국가들이 도덕률 또는 ‘자연이성’에 의해서 규율되지 않는다는 것은 다른 사람들에게 분명했듯이 국제법률가들에게도 분명하게 되었다; 국가들은 힘과 이익 상의 이유로 행동하였다. 결론적으로 법은 국가가 그들의 정치적 의지를 실행하기 위해서 사용한 실제적 방법을 통해서만 확인되고 결정될 수 있다.” 그러나 뉘른베르크 재판의 판결—상당한 정도로 자연법에 의지해 나치 수뇌부의 유죄를 선고하였다—은 20세기 국제법의 기반으로서 자연법의 지속적인 타당성을 확인하였다.

핵무기의 불법성의 주창자들은 자연법의 중요성을 강조하였으며 ICJ가 국제법의 실정규범을 넘어서 바라보기를 촉구하였다. 마르텐스 조항은 무력충돌법이 실정법규범을 제공할 뿐 아니라 도덕률도 제공한다는 것을 시사해주는만큼 이런 입장(자연법 중요성 강조)을 지지한다. 이것은 소국과 국제공동체의 개별구성국들의 시각이 무력충돌법의 발전에 영향을 끼칠 수 있게 보장한다. 이 국제법 체계는 강력한 군사국가들의 시각만을 반영해서는 안 된다. 무력충돌법의 발전이 전체로서 세계공동체의 시각을 반영하는 것은 극히 중요하다.

덧붙여 국제적인 법 체계는 중앙 입법 기관이 없다는 점에서 국내의 법 체계와 구별된다. 국제법은 그 발전이 조약의 비준이나 국제 관습 규칙의 발전에서 국가의 광범위한 합의에 의존하기 때문에 분권화되어 있다. 결과적으로 도덕적 표준의 형성과 그러한 도덕적 표준을 반영하는 실정 법규범의 발전 사이에 상당한 지연이 있을 수 있다. 마찬가지로, 군사 기술의 '발전'과 그러한 군사적 발전의 사용을 통제하거나 금지하는 규범적 표준의 발전 사이에는 지연이 있을 수 있다. 이러한 이유로 실정법은 과도한 무력 충돌로부터 사람들을 보호하는 데 효과가 없을 수 있다. 따라서 실정 법규에 덧붙여 무력 충돌법의 요소로서 도덕률의 존재를 인정하는 것이 중요하다.

결론

국제법의 지배적인 철학은 실증주의다. 따라서 국제공동체에 대한 의무는 조약과 관습법의 조합을 통해 규제된다. 무력충돌법과 관련하여 이것은 중요한 함의를 갖는다. 조약 비준을 거부하거나 해당 관습 규범의 발전에 동의함으로써 강력한 군사 국가는 무력충돌법의 내용을 통제할 수 있다. 다른 국가들은 강력한 군사 국가들이 보유한 특정 기술을 금지하는 데 무력하다. 그들은 불승인을 나타내는 UN 총회결의안을 통과시킬 수 있지만, 결의안 반대 투표와 기권이 존재하여 이들 결의들은 엄격히 실증주의적 관점에서 볼 때 규범적이지 않다.

마르텐스 조항은 무력충돌과 관련된 국제법의 실정 규범과 자연법 사이의 연결을 제공한다. 자연법의 쇠퇴 이유 중의 하나는 그것이 전적으로 주관적이었다는 것이다. (자연법을) 반대하는 국가들은 자연법의 정반대 규범(실정법:역자)의 지지를 주장했다. 그러나 마르텐스 조항은 자연법을 결정하는 객관적인 수단, 즉 공공양심의 명령을 확립한다. 이것은 무력충돌법을 훨씬 더 풍부하게 만들고 모든 국가가 발전에 참여할 수 있도록 허용한다. 강력한 군사국가들은 그들 자신들이 자연법에 의지해 뉘른베르크재판에서 기소를 행하였음에도 불구하고 무력충돌법에 대한 자연법의 영향을 지속적으로 반대해 왔다. ICJ는 권고의견에서 자연법의 개념이 무력 충돌법의 발전에 영향을 미치는 것을 마르텐스 조항이 허용하는 정도(범위)를 명확히 하지 않았다. 결과적으로 그 정도에 대한 정확한 해석은 불분명한 채 남아있다. 그러나 ICJ의 권고의견은 무력충돌법의 이 중요하고 자주 간과되는 마르텐스 조항에 대한 중요한 논쟁을 촉진했다.